Divorce, quelle procédure ?

Le divorce est une dissolution du mariage pendant la vie des époux. Il est régi par le Code civil et le Code de Procédure Civile. En France, il existe quatre procédures de divorce.

Selon, l’article 229 du Code Civil  « Le divorce peut être prononcé en cas :

  • soit de consentement mutuel, dans le cas prévu au 1° de l’article 229-2 ;
  • soit d’acceptation du principe de la rupture du mariage ;
  • soit d’altération définitive du lien conjugal ;
  • soit de faute. »

La procédure de divorce est différente selon la motivation à laquelle le divorce se rattache.

La procédure de divorce par consentement mutuel, ou « divorce amiable »

Depuis le 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel est devenu possible sans passer devant le juge. Cette procédure de divorce correspond à l’expression non juridique mais communément employée de « divorce amiable » ou « divorce à l’amiable ».

Cette procédure de divorce par consentement mutuel est réalisée par deux avocats et un notaire.

Ainsi depuis le début de 2017, existe cette procédure dans laquelle le Juge aux Affaires Familiales n’est plus compétent ni pour homologuer la convention de divorce, ni même pour prononcer un divorce par consentement mutuel.

La conclusion d’un divorce par consentement mutuel relève  de la rédaction conjointe par les deux avocats (chacun des époux devant prendre un avocat)  d’un acte sous seing privé, qui doit ensuite  être enregistré au rang des minutes par un notaire.

Le notaire doit exercer un contrôle purement formel de la convention de divorce, une fois celle-ci rédigée par les deux avocats. S’il constate l’absence d’un des éléments exigés par la loi, il fera compléter ces éléments. Si le délai de réflexion sur le projet d’accord n’a pas été respecté, le notaire devra refuser d’enregistrer l’accord.

Des avocats rédacteurs de l’accord

La conclusion de l’accord et sa transcription sous la forme d’un acte sous seing privé relève donc de la responsabilité première des avocats, dont le rôle a complètement changé avec cette réforme entrée en vigueur début 2017. Le divorce par consentement mutuel sans juge prévu aux articles 229-1 et suivants du Code civil permet aux époux d’avoir accès à une procédure de divorce simplifiée, sauf qu’elle oblige à prendre deux avocats.

La nécessité d’un véritable accord des deux époux

Sa réussite suppose que les époux s’entendent non seulement sur le principe du divorce par consentement mutuel, mais aussi sur l’ensemble des effets du divorce. Les deux avocats valideront que certains points ne sont pas omis et que l’accord soit équitable.

Si les époux ne sont pas vraiment d’accord sur tout, ils devront migrer vers une procédure de divorce devant le juge.

Situations interdisant la procédure de divorce par avocats et notaire et solution

Les époux ne peuvent pas choisir la procédure de divorce par consentement mutuel par deux avocats et un notaire, car ils ne peuvent pas consentir mutuellement à leur divorce lorsqu’un enfant mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge, demande son audition par le juge. Dans ce cas, un divorce par consentement mutuel judiciaire peut être demandé conjointement par les époux (s’ils s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets) en soumettant à l’approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce.

Les époux ne peuvent pas non plus choisir la procédure de divorce par consentement mutuel, lorsque l’un des deux époux est placé sous un régime de protection des majeurs du fait de son « impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté » (cf. chapitre II du titre XI du livre 1er du code civil).

Ce que doit comporter la convention de divorce par consentement mutuel

La convention de divorce par consentement mutuel doit obligatoirement comporter :     

  1. Les éléments d’état-civil, la profession, l’adresse et la nationalité de chacun des deux époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes renseignements pour chacun de leurs enfants, s’ils en ont ;
  2. Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel, le barreau auquel ils sont inscrits de chacun des deux avocats chargés d’assister les époux ;
  3. L’accord des époux sur la rupture du mariage et l’accord sur ses effets doivent être expressément mentionnés ;
  4. Les modalités précises du règlement de tous les effets du divorce doivent être exposés, notamment le versement d’une prestation compensatoire si elle est prévue ;
  5. Un état liquidatif du régime matrimonial (en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière : notamment en cas de propriété du logement commun des époux), ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;
  6. La mention certifiant que le ou les enfants mineurs ont été informés par ses parents du droit à être entendu par le juge et qu’il ne souhaite pas faire usage de ce droit.

La procédure de divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage

Le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage peut être demandé par un seul des deux époux ou par les deux lorsque les deux acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération de ce qui explique le divorce. Le principe de la rupture du mariage une fois accepté par les deux époux n’est pas susceptible de rétractation.

Le jugement de divorce est en dernier ressort, il ne pourra pas y avoir appel. Toutefois, si lors de l’audience de conciliation les époux déclarent accepter la rupture du mariage et le prononcé du divorce sur le fondement du principe de la rupture du mariage par accord sans considération des faits à l’origine de celle-ci, le jugement de divorce se fera sur ce fondement.

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal, auparavant intitulé divorce pour rupture de la vie commune, peut être demandé quand les époux vivent séparés de fait depuis au moins deux ans. Les époux doivent établir par tous moyens la réalité de cette séparation de fait.

Les époux peuvent au cours de la procédure, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage.

Le divorce pour faute

Un des deux époux peut demander le divorce sur le fondement de la faute de son époux. Il faut que ce dernier ait commis une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage. Il faut de plus que la faute commise par le conjoint ait rendu intolérable le maintien de la vie commune.

Si une réconciliation des époux est intervenue depuis les fautes alléguées, il n’est plus possible de les invoquer comme cause de divorce. De ce fait, le juge va déclarer la demande irrecevable. Cependant le maintien ou une reprise temporaire de vie commune ne sont pas considérés comme une réconciliation, lorsque cette situation ne résulte que de la nécessité, voire d’un effort de conciliation, ou encore de besoins concernant l’éducation des enfants.

Si des faits surviennent ou sont découverts depuis la réconciliation, une nouvelle demande peut être présentée. Par ailleurs, les faits anciens peuvent être rappelés à l’appui de la nouvelle demande.

Par ailleurs, si les époux se mettent d’accord, ils peuvent demander au juge de constater cet accord et de prononcer le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage.

Prestation compensatoire et pension alimentaire

Prestation compensatoire

L’un des ex-époux peut devoir verser à son ancien conjoint une prestation destinée à compenser, au mieux, la différence de conditions de vie pour son ex-conjoint par rapport à lui-même, crée par la rupture du mariage. Cette prestation compensatoire est forfaitaire. Elle prend la forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge. Celui-ci prend en considération divers éléments d’appréciation comme par exemple la durée du mariage, l’âge et l’état de santé des époux, leur qualification et leur situation professionnelle respective…

A titre exceptionnel, le juge peut, par décision spécialement motivée, lorsque l’âge ou l’état de santé du créancier ne lui permet pas de subvenir à ses besoins, fixer la prestation compensatoire sous forme de rente viagère.

Si l’équité le commande, le juge peut refuser d’accorder cette prestation soit en considération des critères pris en compte, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture.

Pension alimentaire pour les enfants

Même lorsqu’il y a séparation ou divorce, les parents doivent contribuer à l’entretien et à l’éducation des enfants, à proportion de leurs ressources et des besoins de l’enfant. Cette obligation peut se poursuivre lorsque l’enfant est majeur.

Cette contribution peut être versée sous forme d’une pension alimentaire versée par le parent n’ayant pas la garde à celui auquel l’enfant est confié.

Pour les parents divorcés, ou séparés de corps, c’est le juge aux affaires familiales qui fixe le montant de la pension alimentaire. Cette décision du juge peut intervenir soit durant la procédure de divorce ou de séparation de corps, soit par la suite.

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